2 marzo 2010
Le norme anti-esterovestizione
Una “denuncia” inoltrata dall’Associazione Dottori Commercialisti di Milano nel 2009 alla Commissione UE ha a oggetto le norme anti-esterovestizione introdotte nel 2006 dal D.L. c.d. “Visco-Bersani”: il documento è reperibile sul sito Internet dell’Associazione: http://www.adcmi.it/elencoIncompatibilita.aspx?idNorma=13
In breve, le disposizioni controverse sono quelle per effetto delle quali la residenza di una società “estera” (ancorché residente in uno Stato dell’Unione) viene individuata in Italia per presunzione legale, se tale società, controllata da soggetti residenti in Italia (ovvero con consiglio di amministrazione prevalentemente formato da consiglieri residenti in Italia), controlla a propria volta, anche indirettamente, delle società italiane.
L’ADC riassume le proprie conclusioni mettendo a fuoco, in particolare, la questione dell’inversione dell’onere probatorio (posto a carico dei contribuenti), misura ritenuta eccessiva rispetto allo scopo antielusivo cui sono preordinate le disposizioni del 2006.
In tale contesto, anche il semplice pericolo di una doppia imposizione (per effetto dell’applicazione delle norme controverse) è ritenuto idoneo a inibire “ … la decisione di qualsiasi persona (fisica o giuridica) a utilizzare una società UE per gli investimenti in Italia”.
La situazione evidenziata concretizzerebbe pertanto una chiara violazione delle libertà sancite dagli artt. 43 e 48 CE, fondando “una presunzione generale di frode fiscale”.
A ciò si aggiungono le manifestate difficoltà a fornire la “controprova”, la quale può essere prodotta solamente in sede di accertamento, escludendo ogni forma di interpello, a dispetto della certezza del diritto (che dovrebbe essere perseguita in modo particolarmente attento in presenza di obblighi normativi dalla portata incerta).
A tale riguardo, l’ADC ritiene che l’idonea prova possa essere costituita, più che da una forma di ruling, da una certificazione rilasciata dalle autorità estere, dalle quali risulti che la filiale UE dispone nel proprio Stato di una sede di direzione effettiva assoggettabile a imposizione.
Secondo l’opinione di chi scrive, però, la criticità del sistema (che ha indotto il legislatore del 2006 a prevedere delle contromisure) risiede non tanto nella sottrazione a tassazione della sede estera, quanto nell’utilizzo – assunto come “abusivo” – della stessa struttura estera, per ricavarne un vantaggio tributario. La somiglianza con le norme sulle CFC è evidente, ma in quel contesto – diversamente da quanto accade in materia di esterovestizione – è ammessa la produzione delle dimostrazioni richieste mediante interpello.
Ciò non può invece ammettersi per l’esterovestizione, perché qui è la stessa situazione di controllo (ovvero la composizione del c.d.a.) del soggetto non residente, a fondare la presunzione di “elusività”.
Il problema però, che non sembra facilmente aggirabile (prescindendo dalla futura decisione della Commissione), è come conciliare tale presunzione (che pone in discussione gli ordinamenti e in difficoltà le amministrazioni degli Stati membri interessati) con la tenuta del sistema comunitario, ancorché di tratti di imposte non arminizzate.
Scritto il 2-3-2010 alle ore 20:49
Aldilà dei profili specifici di merito, credo che il problema dell’esterovestizione della holding estera abbia già in sè una chiave di applicazione ben delineata (concretamente molto circoscritta). La ragione principale risiede nel fatto che, come rilevato sensatamente da Raffaello Lupi nella Rivista Dialoghi di Diritto Tributario, è pacifico che la norma interna sia subordinata a quelle contenute nelle Convenzioni bilaterali sulle doppie imposizioni vigenti con i Paesi Europei. In base ad esse, la sede della società estera è normalmente rinvenibile nel Paese firmatario. Quindi, eventualmente al tempo dell’eventuale accertamento e non preventivamente, si porrebbe il problema di analizzare fattispecie di interposizione, con tutto quanto ne consegue in termini di prova e controprova, secondo lo schema delineato dalla norma in questione (inopportunamente inserita nel TUIR tra le norme sostanziali, trattandosi, a mio avviso, di norma procedimentale, con più opportuna collocazione nella disciplina sull’accertamento delle imposte sui redditi, Dpr 600/1973).
Al contrario la norma sull’esterovestizione troverebbe un terreno fertile in presenza di holding ubicata in qualche paradiso fiscale, solitamente interposta rispetto alla persona fisica. Tuttavia, in tali frangenti, difficilmente, nella fisiologia dell’attività di accertamento, si hanno elementi per ricondurre la struttura paradisiaca alla persona fisica che non introiterà gli utili direttamente ma lo farà avvalendosi dei canali dell’evasione fiscale internazionale, come le cronache insegnano.
Pertanto difficilmente riuscirei ad inquadrare la disciplina dell’esterovestizione nell’ambito dell’interpello per gli anzidetti motivi